Ιωάννης Ιωάννου*
Το παρόν άρθρο κρίνεται επιβεβλημένο μετά από κατά καιρούς θέματα που τέθηκαν ενώπιον του Γραφείου μας από αρμόδιες αρχές ή ενδιαφερόμενα μέρη ή που περιήλθαν στην γνώση μας από διάφορες πηγές ενημέρωσης που άπτονταν της εφαρμογής του.
Το κριτήριο του Φορέα Οικονομίας της Αγοράς (εφεξής «ΦΟΑ») ορίζεται και εδράζεται στην αρχή ότι το κράτος στις κάθε είδους συναλλαγές του που αφορούν οικονομική δραστηριότητα θα πρέπει να συμπεριφέρεται όπως ένας φορέας της αγοράς εάν ήταν στη θέση του κράτους στην ίδια συναλλαγή.
Χαρακτηριστικά παραδείγματα τέτοιων ζητημάτων αφορούν, παράλειψη ή μη είσπραξη πέραν εύλογων χρονικών ορίων οφειλομένων προς το κράτος ποσών (όπως φορολογίας ή άλλων μορφής οφειλής προς το κράτος), αγορές ή πωλήσεις από το κράτος σε τιμές που δεν ανταποκρίνονται στις αγοραίες τιμές ή με όρους που εν όλω ή εν μέρει θα κρίνονταν επαχθείς για το κράτος, συμβάσεις μεταξύ του δημοσίου και ιδιωτών για έργα ή δραστηριότητες οι όροι ή η εφαρμογή των οποίων διαφέρουν από αντίστοιχες μεταξύ φορέων της αγοράς κατά τρόπον ώστε καθένας να μην αποκομίζει ή επιβαρύνεται με βάση τη συνεισφορά του, κρατικά δάνεια ή εγγυήσεις όπου οι όροι ή η εφαρμογή τους διαφέρουν από αντίστοιχες χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων προς όφελος του δανειολήπτη, εκμισθώσεις κρατικής γης με μη αγοραία μισθώματα ή μη καταβολή των οφειλομένων μισθωμάτων προς το κράτος, και άλλα.
Διευκρινίζεται ότι όλα τα ως άνω αφορούν άσκηση οικονομικής δραστηριότητας αφού χορήγηση ή απώλεια καθ’ οιονδήποτε τρόπο κρατικών πόρων που δεν αφορά οικονομική δραστηριότητα δεν εμπίπτει στο κριτήριο του ΦΟΑ. Ως οικονομική δραστηριότητα νοείται η προσφορά αγαθών ή η παροχή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά. Η δραστηριότητα αυτή, προσδίδει στο φορέα άσκησης της, την ιδιότητα της «επιχείρησης», ασχέτως της νομικής μορφής του (πχ κοινωφελές ίδρυμα) ή εάν οι δραστηριότητές του, γενικά, είναι μη κερδοσκοπικές.
Όπως γίνεται αντιληπτό όλα τα ως άνω έχουν ως αποτέλεσμα την απώλεια κρατικών πόρων.
Από τα ως άνω διακρίνεται η χορήγηση συμβατών κρατικών ενισχύσεων οι οποίες έχουν εγκριθεί από την Έφορο Ελέγχου Κρατικών Ενισχύσεων ή από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή με βάση κανόνες που επιτρέπουν τη χορήγηση κρατικών ενισχύσεων, ήτοι οι κανόνες συμβατότητας (πχ τα Σχέδια κρατικών ενισχύσεων που εφαρμόζουν οι αρμόδιες αρχές), οι ενισχύσεις ήσσονος σημασίας, γνωστές ως de minimis, τα μέτρα καθαρά τοπικού χαρακτήρα (για παράδειγμα προς συνεργεία επιδιορθώσεων, εστιατόρια κλπ), όπου η κρατική χρηματοδότηση παρότι μπορεί να νοθεύει τον τοπικό ανταγωνισμό, εντούτοις η νόθευση αυτή δεν είναι σε βαθμό επηρεασμού των ενδοενωσιακών συναλλαγών, διότι θεωρείται απίθανη ή οριακή η προσέλκυση παρόχων από άλλα κράτη μέλη ή αποδεκτών των προϊόντων ή υπηρεσιών αυτών από ξένους. Επίσης, τα μέτρα γενικής εφαρμογής που εφαρμόζονται οριζόντια σε όλες τις επιχειρήσεις ή τομείς οικονομικής δραστηριότητας. Οι εξαιρέσεις αυτές δεν τίθενται για σκοπούς ανάλυσης τους αλλά για σκοπούς οριοθέτησης του κριτηρίου του ΦΟΑ.
Η αρχή ή κριτήριο του ΦΟΑ λαμβάνει, με βάση τη νομολογία των Δικαστηρίων της ΕΕ, τις εξής μορφές: α) «αρχή του ιδιώτη επενδυτή» (ιδίως, συνεπένδυση με φορείς της αγοράς, εισφορά κεφαλαίου από το κράτος), β) «αρχή του ιδιώτη πιστωτή» (όπως οι επαναδιαπραγματεύσεις χρέους), γ) το «αρχή του ιδιώτη πωλητή», δ) το «κριτήριο του ιδιώτη εκμισθωτή».
Τα εν λόγω κριτήρια είναι παραλλαγές της ίδιας βασικής ιδέας σύμφωνα με την οποία η συμπεριφορά των δημόσιων οργανισμών θα πρέπει να συγκρίνεται με εκείνη παρόμοιων ιδιωτικών οικονομικών φορέων που δρουν υπό συνήθεις συνθήκες της αγοράς. Αυτό, προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσον οι οικονομικές συναλλαγές που πραγματοποιούνται από το δημόσιο παρέχουν πλεονέκτημα στους πιο πάνω αντισυμβαλλομένους τους. Εφόσον παρέχουν πλεονέκτημα σ’ αυτούς, τότε η συνεπαγόμενη απώλεια κρατικών πόρων ή η εξασφάλιση από αυτούς πλεονεκτήματος διά της κρατικής παρέμβασης, το οποίο δεν θα ελάμβαναν υπό τους συνήθεις όρους της αγοράς, θα εγείρει ζήτημα παράνομης και μη συμβατής κρατικής ενίσχυσης.
Γίνεται αντιληπτό ότι το κράτος σε όλες τις ως άνω περιπτώσεις θα πρέπει να δρα όπως ένας φορέας υπό τις ίδιες συνθήκες της αγοράς και όχι ως φορέας άσκησης δημόσιας πολιτικής. Συνεπώς, το κράτος δρα ανεξάρτητα από όλες τις παραμέτρους που σχετίζονται με τον ρόλο του ως δημόσιας αρχής (για παράδειγμα, παράμετροι που αφορούν την κοινωνική, περιφερειακή ή τομεακή πολιτική), έστω και οι στόχοι της κρατικής παρέμβασης εντάσσονται ή υποβοηθούν σ’ αυτό το ρόλο. Ομοίως, η κερδοφορία ή μη κερδοφορία του αντισυμβαλλομένου δεν αποτελεί από μόνη της καθοριστικό κριτήριο για να διαπιστωθεί εάν η εν λόγω οικονομική συναλλαγή είναι σύμφωνη με τους όρους της αγοράς. Καθοριστικό στοιχείο είναι το εάν οι δημόσιοι οργανισμοί ενήργησαν όπως θα ενεργούσε ένας φορέας της οικονομίας της αγοράς σε παρόμοια κατάσταση.
Η διαπίστωση της εφαρμογής του κριτηρίου του ΦΟΑ γίνεται υπό τις ακόλουθες μεθόδους, οι οποίες έχουν καθοριστεί από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή και έχουν ελεγχθεί ως προς την καταλληλότητα τους από τα Δικαστήρια της ΕΕ.
Α) Η ευχερέστερη από πλευράς διαπίστωσης συμμόρφωσης με το κριτήριο μέθοδος είναι η πραγματοποίηση της συναλλαγής μέσω ανοικτής, διαφανούς, αμερόληπτης και άνευ όρων διαδικασίας υποβολής προσφορών, δηλαδή με βάση τις αρχές της Συνθήκης για τη Λειτουργία της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις. Οι αρχές αυτές έχουν ενσωματωθεί σε ενωσιακούς κανόνες και εισαχθεί στην εσωτερική έννομη τάξη ως περί Δημοσίων Συμβάσεων Νομοθεσία. Καθοδήγηση όπου τυχόν εγείρονται ζητήματα ερμηνείας, ιδίως κατά την εκπόνηση των εγγράφων μιας διαδικασίας προσφορών, παρέχεται από τη νομολογία των Δικαστηρίων της ΕΕ ή από την ίδια την Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Η σύννομη εφαρμογή της μεθόδου αυτής κρίνεται πως εξασφαλίζει την πλέον συμφέρουσα τιμή στο κράτος και ως εκ τούτου αποκλείει τη χορήγηση πλεονεκτήματος προς τον επιτυχόντα προσφοροδότη.
Β) Η δεύτερη περίπτωση αφορά τις συναλλαγές («pari passu»), δηλαδή εάν μια συναλλαγή πραγματοποιείται υπό τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις (και ως εκ τούτου, με το ίδιο επίπεδο κινδύνου και οφελών) από δημόσιους οργανισμούς και ιδιωτικούς φορείς που βρίσκονται σε ανάλογη κατάσταση. Για να θεωρηθεί μια συναλλαγή ως «pari passu», θα πρέπει να αξιολογούνται τα ακόλουθα κριτήρια:
α) κατά πόσον η παρέμβαση των δημόσιων οργανισμών και των ιδιωτικών φορέων αποφασίζεται και πραγματοποιείται ταυτόχρονα ή κατά πόσον έχει μεσολαβήσει κάποιο χρονικό διάστημα και επακόλουθα τυχόν μεταβολή των οικονομικών συνθηκών μεταξύ των παρεμβάσεων αυτών·
β) κατά πόσον οι όροι και οι προϋποθέσεις της συναλλαγής είναι ίδιες για τους δημόσιους και τους ιδιωτικούς φορείς, λαμβανομένης επίσης υπόψη της δυνατότητα αύξησης ή μείωσης του επιπέδου του κινδύνου με την πάροδο του χρόνου·
γ) κατά πόσον η παρέμβαση των ιδιωτικών φορέων έχει πραγματική οικονομική σημασία και δεν είναι απλώς συμβολική ή επουσιώδης (πχ μικρή εισφορά κεφαλαίου έναντι, αυξημένων κερδών ή δικαιωμάτων ψήφου)· και
δ) κατά πόσον η αρχική θέση των δημόσιων οργανισμών και των ιδιωτικών φορέων που εμπλέκονται είναι συγκρίσιμη σε σχέση με τη συναλλαγή, όπως το προηγούμενο χρηματοδοτικό άνοιγμα σε μια επιχείρηση, των πιθανών συνεργειών που μπορούν να επιτευχθούν, του βαθμού στον οποίο οι διάφοροι επενδυτές αναλαμβάνουν παρόμοιες δαπάνες συναλλαγής, ή οποιασδήποτε άλλης περίστασης που σχετίζεται ειδικά με τον δημόσιο οργανισμό ή τον ιδιωτικό φορέα η οποία θα μπορούσε να αλλοιώσει τη σύγκριση.
Επίσης, εξετάζεται το αντιπαράδειγμα μιας επένδυσης, όπως η αναμενόμενη απόδοση της στο αντιπαράδειγμα της εκκαθάρισης της εταιρείας.
Ωστόσο, εάν η συναλλαγή δεν έχει υλοποιηθεί μέσω διαδικασίας υποβολής προσφορών ή αν η παρέμβαση των δημόσιων οργανισμών δεν είναι «pari passu» με αυτήν ιδιωτικών φορέων, αυτό δεν σημαίνει αυτομάτως ότι η συναλλαγή δεν πληροί τους όρους της αγοράς. Σε τέτοιες περιπτώσεις η συμμόρφωση με τους όρους της αγοράς μπορεί να εκτιμηθεί μέσω i) συγκριτικής αξιολόγησης ή ii) άλλων μεθόδων αξιολόγησης, ήτοι λαμβανομένων υπόψη των όρων υπό τους οποίους διενεργούνται συγκρίσιμες συναλλαγές ανάλογων ιδιωτικών φορέων που έχουν λάβει χώρα σε συγκρίσιμες καταστάσεις (συγκριτική αξιολόγηση). Οι άλλες μέθοδοι αξιολόγησης αναφέρονται σε γενικά αποδεκτές, τυποποιημένες μεθοδολογίες αξιολόγησης, όπως του εσωτερικού ποσοστού απόδοσης (IRR ή ΕΠΑ) και της μεθόδου της καθαρής παρούσας αξίας (ΚΠΑ).
Όλες οι ως άνω μεθοδολογίες («pari passu», συγκριτική ή άλλες μέθοδοι αξιολόγησης), για σκοπούς νομικής ασφάλειας, ήτοι αξιοπιστίας της αξιολόγησης, θα πρέπει να συνοδεύονται από μελέτες που εκπονούν εξειδικευμένοι φορείς για τέτοιες συναλλαγές όπως μελέτες βιωσιμότητας, επιχειρηματικό σχέδιο, κλπ.
Ωστόσο, η συγκριτική αξιολόγηση και οι άλλες μέθοδοι θα πρέπει να καταλήγουν στο ίδιο αποτέλεσμα ως προς την απόφαση όπως παρατέθηκε ανωτέρω για μια συναλλαγή «pari passu».
Εντούτοις, ως προς τη συμμόρφωση με το κριτήριο του ΦΟΑ, για ορισμένες συναλλαγές, η φύση τους ως απλές εν σχέση με άλλες που θα χαρακτηρίζονταν από πολυπλοκότητα παραμέτρων, επαρκεί μια αξιόπιστη εκτίμηση ενός ανεξάρτητου εκτιμητή, όπως για τις εκμισθώσεις κρατικής γης και την αναθεώρηση του μισθώματος τους ή για την αγορά από το κράτος αγαθών η υπηρεσιών τα οποία παρέχονται στην αγορά και προφανώς θα είναι εφικτή η εξεύρεση της αγοραίας ή πλέον συμφέρουσας τιμής για το κράτος. Επίσης, ζητήματα μη καταβολής οφειλόμενων προς το κράτος ποσών ή ανοχής στην είσπραξη τους, θα πρέπει να αντιμετωπίζονται από τις αρμόδιες αρχές όπως θα έπραττε ένας συνετός ιδιώτης φορέας (πχ πιστωτής) υπό αντίστοιχες με την αγορά συνθήκες, πχ εξαντλώντας όλα τα νομικά μέσα προτού επιλέξει διαδικασία συμβιβασμού.
Υπό το φως των ως άνω, αρμόδια αρχή όταν διατηρεί αμφιβολίες ως προς την εφαρμογή του κριτηρίου του ΦΟΑ, κυρίως σε ζητήματα πολυπλοκότητας μιας συναλλαγής, θα πρέπει το ζήτημα να τίθεται στην Έφορο Ελέγχου Κρατικών Ενισχύσεων για άποψη. Η Έφορος εάν διατηρεί αμφιβολίες απευθύνεται στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή η οποία με την τεχνογνωσία της παρέχει εκτίμηση στον ύψιστο βαθμό νομικής ασφάλειας. Απόδειξη μη συμμόρφωσης με το κριτήριο του ΦΟΑ θα ήγειρε ζήτημα ανάκτησης μη συμβατής κρατικής ενίσχυσης η οποία θα ποσοτικοποιείται στο αθέμιτο πλεονέκτημα που έλαβε ο ιδιώτης αντισυμβαλλόμενος και σε υποχρέωση του να το επιστρέψει στο κράτος με επιτόκιο ως εάν να είχε δανειστεί το εν λόγο ποσό από χρηματοπιστωτικό ίδρυμα υπό όρους της αγοράς.
Εν κατακλείδι, η ορθή εφαρμογή του κριτηρίου του ΦΟΑ αποκλείει την ύπαρξη πλεονεκτήματος προς τον αντισυμβαλλόμενο του κράτους, και συνεπώς την ύπαρξη κρατικής ενίσχυσης, αφού το πλεονέκτημα αποτελεί ένα εκ των σωρευτικών κριτηρίων της κρατικής ενίσχυσης (απώλεια κρατικών πόρων, επιλεκτικότητα, πλεονέκτημα, νόθευσης ανταγωνισμού σε βαθμό επηρεασμού των ενδοενωσιακών συναλλαγών).
*Διοικητικός Λειτουργός Α΄
Γραφείο Εφόρου Ελέγχου Κρατικών Ενισχύσεων
